发布时间：2019-07-15 10:24:12 发布者：南京律师 来源：法关通
导读：司法实践中，在当事人因劳务侵权或受到损害的侵权案件中，对原告与被告之间在劳务活动过程中所发生的法律关系如何认定，往往是案件处理的关键。一是因为雇佣合同与承揽合同在实践中乃至理论上的确较难区分；二是因为原被告在提供劳务一方因劳务受损问题上的法律后果又大相径庭，这直接关涉被告赔偿责任的承担；三是因为这一问题还涉及其他被告（合同关系之外的人）赔偿责任如何承担。在现实生活中特别是农村，大多数当事人之间往往不签订书面合同，履行中又不是十分严格，这都加大了认定难度，因此，这一问题亟须加以探讨和澄清。
最高人民法院颁布的《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》中,对劳务活动过程中提供劳务一方因劳务受损问题的责任承担在雇佣合同和承揽合同之间进行了区别对待。依据该解释第十一条，雇佣合同关系下雇主对雇员因劳务侵权或所受人身损害承担的是无过错责任。而该解释第十条则规定，承揽合同关系下定作人对承揽人在完成工作过程中侵权或造成自身损害承担的是过错推定责任。《侵权责任法》虽然不再区分职务侵权和雇员侵权，而适用相同的规则，但是仍区分承揽合同和雇佣合同，而适用不同的侵权责任规则。
雇佣合同是指根据当事人约定，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的契约。承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付劳动成果，定作人给付报酬的合同。应当看到，承揽合同和雇佣合同具有些共性，如它们同属劳务供给合同，合同目的的实现均有赖劳务的供给，且其性质均属承诺、不要式、双务、有偿的合同。因此二者的区别，实际上在于怎么进行劳务，而非在于做什么劳务，以所从事的活动内容来区分的观点是有待商榷的。
雇佣合同(劳务合同)具有以下几个显著特征：1、以劳务供给本身为合同的目的。雇佣合同中，一般是雇主提供条件，雇员以自己的技术、知识为雇主提供劳务服务;2、雇佣合同的主体可以是法人、社会团体，自然人, 且多为自然人;3、雇主和雇员之间是从属关系, 当事人之间彼此不是独立的。在合同履行的过程中，雇员必须接受雇主的指挥、监督和控制。当然，这种指挥、监督和控制必须严格按照合同约定进行;4、雇佣合同调整的是非职业化的劳动关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第1款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。
承揽合同，根据《中华人民共和国合同法》第251条第二款承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。的规定，是指一方当事人按他方的要求完成一定的工作，并将工作成果交付他方，他方接受工作成果并给付酬金的合同。承揽合同是诺成，有偿，双务，不要式合同。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条规定承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。
承揽合同具有以下几个特征：1、承揽合同以完成一定的工作并交付工作标成果为标的。在承揽合同中，定作人所需要的不是承揽方的单纯劳务，而是其物化的劳务成果，但承揽人工作成果必须是符合雇主要求;2、承揽合同的标的物具有特定性。承揽人是按照定做人要求的质量，数量，包装，规格等要求完成工作并交付标的物，因此该标的物由于定做人特定化的要求而特定化;3、承揽工作具有独立性。承揽人以自己的设备、技术、劳力等完成工作任务，不受定做人的指挥管理，独立承担合同约定的责任。承揽人的工作是独立的，工作过程不从属于雇主;4、承揽合同具有一定的人身性质。承揽人一般必须对工作成果的完成承担风险，承揽人不得擅自将承揽工作交给第三人完成，且对完成的工作过程中遭受的意外风险负责。
可见，雇佣合同和承揽合同的区别在于做什么或者说如何做。要区分雇佣合同与承揽合同，关键把握以下几点进行分析判断：
1、当事人在从事劳务活动中的地位与关系不同。这是二者根本区别。雇佣合同要求雇员在工作的方式、方法、进度、场所要依雇主的指示、命令和支配，依据雇主的意志完成雇主所交办的工作任务。二者在劳务活动中是支配和从属的关系，具有一定人身关系属性。相反承揽合同的当事人之间是相互独立的，承揽人只需按照定作人对定作物的要求完成任务即可，至于如何完成、完成场所、进程一般由承揽人自己意志决定。
2、计酬依据和方式的不同。这是二者的基本区别。雇佣合同以劳务为标的，其计酬依据是劳务本身，只要雇员依雇主指示为一定劳务，不论有无工作成果，都应得到报酬;而承揽合同则以劳动成果为标的，其计酬依据是劳务的成果，承揽人仅有劳务，没有成果，不应得到报酬。另外，雇佣合同一般是定期给付劳动报酬，而承揽合同一般是一次性结算劳务报酬。
3、对劳务提供者的亲历性要求不同。雇佣合同中，劳务提供者不可将劳务转由他人提供，如果不是合同当事人所为的劳务，劳动报酬就应由实际提供劳务人所得;而承揽合同中，并不禁止转承揽，承揽人可以合同外第三人的劳动成果向定作人求偿。
近年来，农民收入增多、农民的生活水平也显著提高，农民在吃、穿、住、用、行等方面的生活条件也得到大大的改善，为了提高自己的住房条件，农民在自己的宅基地修建或修缮房屋现象越来越多。由于农民法律意识淡薄，安全风险意识差薄弱，在房屋修建过程中产生的法律纠纷也逐年增加，为了更好地解决纠纷，有必要对农村建房合同的法律关系进行梳理。 一、农村修建房屋的合约形式 一般情况下，由于农民自己单独修建房屋也缺乏经济效率加之自身缺乏建房技能、时间等因素，农民会将建房交由一些施工队来完成。这些施工队成员农忙时节从事农业生产，农闲时节便组织起来承包农村房屋的修建工程。同时，大多数的施工队由于缺乏专业施工设备也可能未到工商管理进行登记，相比较城市的专业建筑公司，农村的这些施工队算是“业余的。 上述施工队的法律性质及其内部成员之间的法律关系暂且不论，这里我们要关注的是，双方是如何通过协商来达成房屋修建合同以及分析双方法律关系。为了简便起见，本文把修建或修缮房屋的人称之为建房者，把施工一方成为施工者。从法律理论上，双方可能通过以下几种协商方式达成合约：一、建房者提供房屋设计图纸、建筑材料、建筑工具、支付报酬;施工者仅仅按照房屋所有人的设计意图提供劳动;二、建房者提供设计图纸、施工材料、支付报酬，施工者需要提供劳动、施工工具(即所谓的包工不包料);三、建房者提供设计图纸、支付报酬，施工者除了提供劳动以外，还要提供建筑材料、建筑工具(即所谓的包工包料);四、建房者只支付报酬，施工者提供设计图纸、施工材料，劳动、施工工具。实际上，第二、三种合同方式在农村房屋建设实践中最为常见，如何认定上述合约的法律关系是妥善解决农村建房纠纷的前提条件。 从表面上看，上述房屋修建合同由于施工者不具备相应的法律资格，可以认定合同无效。实际上并非如此，当前一些活动房和农村建房不属于《建筑法》和最高人民法院解释中规定的需要建筑资质的施工单位施工建筑的调整范围，因此这些建筑施工行为是有效的。那么，我们就不得进一步研究，上述的房屋修建合同分别属于哪些合同法律关系。 二、加工承揽合同和雇佣合同的区别 其实，上述建筑施工行为虽然不属于建设工程合同的调整范围，但却属于加工承揽合同或雇佣合同的调整范围。要进一步弄清楚上述的四种施工建筑行为分别属于，我们就不得不弄清楚加工承揽合同和雇佣合同的区别： (一)两种合同的设立目的不同。 雇佣是雇员对雇主供给劳务为目的的合同，雇佣以劳务供给本身为目的。承揽合同是当事人约定一方为他方完成一定工作并向他方交付工作成果，他方接受该工作成果并给付一定报酬的协议。该工作成果具有特定性，是按照定作人特定要求，只能由承揽人为满足定作人特殊需求通过自己与众不同的劳动技能而完成的。 (二)合同一方对合同另一方的意志控制程度不同。 雇佣合同由于是以供给劳务为目的的合同，雇主为了获取最大的收益，就必须严格控制雇员在工作中的自由意志，尽量做到一切工作听指挥。而在加工承揽合同中，由于定作人是以获得一定的工作成果为支付报酬的前提条件，定作人只会在意工作成果是否符合定作人的要求，，而不会控制承揽人具体如何完成工作，承揽人在工作过程的具有自由意志。 (三)在履行合同中对第三人造成伤害，承担的法律责任也不同。 在雇佣合同中，由于雇主为了获取最大的收益，就必须严格控制雇员在工作中的自由意志，那么在受雇佣人执行职务时发生了对第三人的侵权责任时，应追究雇主的法律责任，雇员在执行职务时存在故意或重大过失的情况下才承担连带法律责任。而在承揽合同的承揽人在工作过程的具有自由意志，根据权利义务对等的原则(即有权利就有义务)，那么承揽人在工作中对第三人造成的伤害就应当独立承担损害赔偿责任义务。 三、农村修建房屋的合同法律关系的认定 从加工承揽合同和雇佣合同的区别，我们不难看出，建房者与施工者的第一种合同方式属于雇佣合同，而第四种合同方式则属于加工承揽合同，那么建房者与施工者的第二种和第三种合同关系位于雇佣合同与加工承揽合同之间，在法律实务中，法院又应当如何认定。 建房者与施工者的第二、三种合约方式认定为加工承揽合同较为适宜，理由如下：一、雇佣合同是以提供劳动为目的，而加工承揽合同则需要承揽人自己提供劳动工具，以交付符合定作人意图的工作成果为目的，上述两种合约方式，施工者在实践中都必须以交付符合建房者要求的房屋作为获取报酬的前提;二、雇佣合同一般会管理、监督雇用人的工作，施工者的工作细节都要受到建房者的意志的控制，而加工承揽合同的定作人则对承揽人具体工作细节不施加干预，承揽人在工作中有自己自由的意志。在农村建房的以上两种合约中，建房者一般不会对施工的具体细节加以干预，只是监督房屋的质量和是否符合房屋的设计要求;三、雇佣合同的雇佣人由于在工作中受到雇主的意志的直接干预，其在听从雇主要求的工作中对第三人产生的伤害，一般不承担法律责任，除非雇佣存在过错的情况下。而在加工承揽合同中，由于承揽人在工作中具有自由的意志，能够自主的控制施工风险，在其对第三人发生伤害时就要独立承担法律责任，除非在定作人的订作要求本身存在缺陷或干预承揽人的工作情况。而在农村建房的实践中，上述两种合约中的建房者一般是不干预承揽人的工作，承揽人具有防范和控制安全风险的自由意识，也应当承担对第三人伤害赔偿的法律责任。综上所述，将建房者与施工者的第二、三种合约方式认定为加工承揽合同，更能保护合约双方当事人的合法权益。
