发布时间：2019-07-03 10:33:37 发布者：南京律师 来源：法关通
导读： 电子证据的相关规定一直走在世界前列，其通过修正案的形式不断完善电子证据的相关立法，尤其是有关电子证据开示的相关立法，形成了完善的电子证据体系。电子证据开示制度内容，关于电子证据开示制度的规定相对完善，该制度的确立也经历了不断完善的过程。从1996年的首次电子证据开示会议开始，直到2006年4月联邦最高法院通过相关修正案，2006年《民事诉讼规则》确立了电子证据开示制度，后经过修正案的形式不断完善和发展，最终形成了2015年《民事诉讼规则》修正案。
获取电子证据特殊规则的完善
由于获取电子证据在主体、行为、范围、时效等方面有特殊要求，为此有必要着力完善通过搜查、扣押等方式获取电子证据的具体特殊规则。
一是规范性原则。对存储电子证据信息的计算机设备及其他数据存储设备搜查、扣押行为必须合法进行。同时基于电子证据具有无形性、易被破坏性、易被篡改性等特点，取证主体除侦查人员外，还应有具备专业技术能力的人员进行协助。具体的取证行为也必须按照专门的取证操作规范严格执行，毕竟取证过程中发生的任何失误都可能导致其失真或湮灭，难以恢复原状。这一操作规范应包括对计算机及网络的现场勘查、搜查扣押、证据保全、固定等。此外，实践中在电子取证过程中经常遇到系统应用、数据复原等专业技术问题，严重阻碍了对电子证据的调查取证。因此，可考虑设立技术协助提供制度，即侦查机关有权指令计算机应用系统、数据格式或保护措施的单位和个人，提供合理、必要的信息和技术协助，以此解决技术问题，有利于相关电子证据的正确规范获取。
二是时效性原则。电子证据容易因物理系统的原因造成变化或被人为地增删、修改、销毁等，电子取证必须及时进行，迟延将可能导致取证的失败，影响对犯罪事实的证明活动。传统的搜查、扣押措施在电子取证方面难以迅速地实施保护和固定，有可能导致证据灭失。对此，应对容易湮灭、不能迅速进行收集的电子证据采取迅速保护措施。侦查机关发现有关犯罪行为或线索时，对相关单位和个人持有涉及案件的相关电子数据的，应当迅速通知其采取保护措施，保证有关电子证据的完整性和准确性，并要求管理人或其他人在提供以上协助期间保守秘密。此外，为迅速有效获取涉案的相关电子证据，可考虑与一些知名的服务器代理商建立取证的规范过程和合作机制，以此完成对电子证据取证的操作。
三是全面性原则。在取证过程中，应当遵循全面取证原则，认真分析电子证据的来源，尽可能全方位、多角度调取证据，以进行相互印证、排除矛盾。收集电子证据不仅要对被搜查的电子数据存储设备进行检查分析，对通过网络合法进入的其他计算机系统也应有权搜查，以确保其完整性。如果被搜查的计算机系统已联网，可根据犯罪嫌疑人的账户信息进入远程的计算机信息系统搜寻证据。
四是比例性原则。对电子取证措施应设置必要的限制条件和保障措施，防止滥用调查措施对当事人合法权益造成不当侵犯。其主要包括对搜查的证据应限制于与案件存在关联性的合理范围内，对于与案件无关的涉及个人隐私、商业秘密的信息有保密义务，对于扣押的设备有妥善保管和及时返还义务等。
电子证据鉴定相关规则的完善
电子证据因其高科技性、专业性等特征，客观上对其难以像对传统证据那样进行审查，电子证据在事实上容易处于免检地位。但鉴于其具有易伪造、易篡改等特点，在许多情形下必须经过鉴定，才能保证其真实性和完整性。目前在鉴定实践中，各类鉴定主体的资质及鉴定意见的内容、合理性都还存在一定问题，直接影响了鉴定意见的准确性和证据效力。为此，有必要对电子证据鉴定确立相关规则。
一是内容需要规范，应明确规定鉴定机构及鉴定人在意见中要对检材来源、检测方法、检测过程等作出说明，对鉴定结果与证明事项进行论证说理，以使鉴定意见为各类诉讼主体所充分认知。
二是办案中必须全面审查，对存在争议或疑问的，可聘请专业人员提供必要的辅助，或进行补充鉴定、重新鉴定。
三是应当充分告知，全面告知当事人鉴定意见结果，以便于其申请补充鉴定或重新鉴定，或是委托、聘请专家辅助证人进行质证。
电子证据最初的披露
《民事诉讼规则》第16条规定，当事人在案件进入法定程序伊始就应该对电子证据进行开示，并将需要开示的问题纳入民事审前会议议程。在审前会议中，当事人需要对以下问题进行探讨：(1)电子证据的保全;(2)电子证据披露及保全中的相关问题;(3)电子证据开示中所采用的电子证据格式;(4)电子证据开示时的特权保留事项以及相应的隐私保护问题。除此之外，第16条还规定法官在案件审理前，需要安排电子证据开示的时间、日程、内容等，其目的旨在强调法官应尽早介入和有效管理案件。
涉及当事人对电子证据开示问题以及最初披露的条款主要有第26条(a)款和第26条(e)款(1)项。其规定，相关法院有权对电子证据开示问题作出合理的日程安排以及案件管理命令，采纳当事人达成的特权保留事项或者保护协议。
另外，第26条要求双方当事人在审判前主动向另一方当事人提供其所拥有、保管或者控制的可能用于支持其主张和抗辩的电子存储信息以及其他任何形式的相关复制品。这对明确当事人的开示义务具有极其重要的意义。第26条(c)款要求当事人在证据开示会议上提交和探讨电子证据，法院至少在会议前14天作出安排。此外，当事人还需提供相应的电子证据开示计划，包括开示的时间、开示的事项以及证据保存等，这有利于督促当事人进行合理的证据开示。
电子证据开示的范围
电子证据开示的范围较广，根据《民事诉讼规则》的规定，任何与待证事实存在关联的、不受特权保护的电子证据都在开示的范围内。当事人应当向另外一方当事人主动开示与案件有关的数字、记录、文档等目录以及电子邮件的原件和复印件等。
2015年《民事诉讼规则》第26条(b)款(1)项重新界定了证据开示的范围。修正后的第26条(b)款(1)项运用比例原则对证据开示作出了合理限制：除非法院另有规定，否则证据开示的范围如下：双方当事人可以获得与任何一方当事人的主张和抗辩相关的任何非特权事项的证据开示，但证据开示须与案件需要成比例。考虑的因素有诉讼中所涉问题的重要性、争议的数量、当事人获取相关信息的难易程度、当事人的资源、证据开示在解决问题上的重要性以及证据开示的负担或者费用是否超过其可能的利益。证据开示范围内的资料不一定可以被呈为证据。简单地说，证据开示的范围即与任何一方当事人的主张或者抗辩有关的、与案件需要成比例的非特权事项。
与此同时，为了限制电子证据开示的费用，减轻当事人电子证据开示的负担，《民事诉讼规则》第26条(b)款(2)项(B)规定，当事人必须开示与案件有关的、非特权的电子证据。而对不能合理获取的电子证据，当事人只需证明不能采取合理手段收集该电子证据并开示的原因，法院便可以根据已有规则对上述电子证据调取审查，从而减轻当事人的开示负担。
电子证据开示的形式
《民事诉讼规则》除对电子证据开示最初的披露、开示的范围作出了规定，还对电子证据开示的形式做了规定。规则第33条(d)款规定，证据交换中的商业记录，包括电子存储信息，作为判断案件事实的相关事项时，均可以提交给相关当事人予以调查核实，以保证证据的真实性不受质疑。为了便于查找相关的商业记录信息，当事人对该信息负有详尽的说明义务。
在审前会议中，一方当事人可以具体指明其所要求对方当事人提交的电子证据的格式。对方当事人可以就电子证据的格式提出异议。但该规则也规定，在提交电子证据时，如果双方当事人无法就电子证据开示的形式达成一致，法院可以作出相应的命令。当然，如果当事人能够在诉讼初期就电子证据开示的形式达成一致，则避免了法院介入给双方带来的影响。第34条对证据开示的形式做了详细规定，无论是文字、图纸、图表、图形、照片、声音记录还是其他形式的电子证据，都可以直接予以开示，确有必要还可以借助其他技术手段转化后进行开示。
另外，根据《民事诉讼规则》第53条和《联邦证据规则》第706条的规定，法官有权指派中立的第三方作为特别专家对电子存储信息进行开示。如果各方无法提供自己的专家，或者提供的专家容易引起争议，法官可能指派一个中立的第三方监督证据开示，或者保管具有争议的数据。
电子证据审查采信规则的完善
对调取的电子证据必须进行审查核实，确认其真实性、合法性、关联性后，方可作为证据使用。
由于电子证据具有无形性、易变动性等特性，对其准确性和完整性在形成、存储、传输、收集等环节中是否受到影响进行审查难度比较大，因此，对于其真实性审查必须设置合理的判断标准和推定原则。实践中，应对其生成、存储等所依赖的设备的可靠性、制作者身份的真实性、形成后是否遭到删除、篡改等方面进行检验和分析，以核查确定其是否真实完整。如果相关的设备运作正常，没有证据表明电子数据形成后被删改过，那么应推定其真实可靠，除非存在相反的证据。可按照有关规则，对其进行审查，包括来源、获取时间和过程、获取视听资料的条件、技术、目的、动机，内容是否连贯、有无剪辑等参照制定相应规则，同时有必要根据其类型、特征制定更具普遍适用性的认证规则。同时，审查可采取体系证明原则，结合案情进行综合分析，运用多种或多个证据之间的逻辑关系进行推理判断，分析反映的内容与其他书证、物证、现场勘验、犯罪嫌疑人供述和证人证言等是否协调一致，与案件发生的时间、地点、过程、结果等有无联系和矛盾，从而判断其真实性和证明力。在发生传统证据与电子证据互相矛盾的情况下，认定电子证据是否具有与传统证据相同的证据效力，需要结合整个案件的证明过程进行综合判断并适用。
电子证据保密特权信息的保护
由于电子存储信息量大，其中不免夹杂着保密特权信息，在对电子证据进行开示时有可能导致保密特权信息被开示，进而导致开示信息方丧失保密特权。如何平衡两者之间的关系，既能保证电子证据开示程序顺利进行，又能确保开示信息的一方当事人不丧失保密特权，《民事诉讼规则》对此做了规定。如果需要开示的电子存储信息作为预审材料享有保密特权或者开示后需要保护，主张权利的一方当事人应该将该项权利以及其主张权利的依据告知接受该信息开示的当事人。接受信息开示的当事人在被告知保密特权或者开示后需要权利保护的，应该立即扣押该信息及其复制件，并归还或者销毁该信息及其复制件，在保密特权撤销前不得使用或泄露该信息，或者将该信息交由法庭封存，以待权利主张的确定，在保密特权撤销前不得使用或泄露该信息。如果任何一方当事人在被告知权利保护事项前已泄露该保密信息，则应该采取合理措施找回该信息。
电子证据安全港条款
《民事诉讼规则》第37条(e)款规定：除特殊情况外，法院不能因为当事人正常的、善意的操作电子信息系统而导致电子存储信息灭失而处罚当事人，也就是所谓的安全港条款。该条款为善意的行为人提供了立法保护，让其能够安心进行相应的生产和商务活动，而不至于受到不公平的待遇。
除此之外，该条款还规定：如果一方当事人在可预见的诉讼程序中未能注意到普遍认可的保存电子存储信息的义务，一旦由于未采取合理的措施导致已查明的电子存储信息丢失，法院首先要判断该信息能否通过其他途径恢复或者替换;如果不能，法院可以(1)采取必要但不过分的措施来弥补损失;(2)如果电子存储信息的丢失是一方当事人意图剥夺另一方当事人在诉讼中使用该信息所致，则法院可以采取不利于该方当事人的强制措施，包括向陪审团指示作出对该方当事人的不利推定、驳回起诉或者作出缺席判决等。
如果一方当事人未能采取本应该采取的合理措施保存电子存储信息导致其灭失，法院必须确定额外的证据开示是否能还原或取代已灭失的电子存储信息。如果已灭失的电子存储信息可以被取代，即使丢失电子存储信息的当事人是故意破坏该信息，也无须采取制裁措施。但是，如果灭失的电子存储信息具有不可替代性，一方当事人因该信息的灭失遭受损失，法院有权采取必要的补救措施。该规则并未限制法院采取补救措施的方式，法院有权根据案件的具体情况采取合适的补救措施。
电子证据制度开示评析
尽管2015年修正案对第26条、37条等条文做了修订，电子证据开示制度得到了不断的完善，但和之前的修正案一样，仍然遗留了部分问题尚待解决，主要表现为以下几方面：
正当理由的含义不明确
第26条2款(2)项(B)目规定如果当事人能够证明电子存储信息开示的费用过高，开示该信息不合理，就不必再开示相关的电子存储信息，但如果存在正当理由，法院仍然可以要求其开示该信息。也就是说，一般情况下，当事人必须开示相关的、非特权的电子存储信息。对于不能合理获取的信息，当事人需证明不能采取合理手段收集该电子证据并开示的原因。但该规则和民事诉讼规则咨询委员会的解释都未指出怎样证明所要获取的信息无法获取，也未说明合理手段包括哪些。《民事诉讼规则》修正案也未对正当理由的范围进行界定，未给出正当理由的判断标准。正当理由的概念过于模糊，导致该条款未能给司法实践提供足够的指引。正当理由的规定不明确也会导致司法实践中法官对证据开示的自由裁量权过大。
比例性限制的效果不佳
比例性限制最初设立的目的是为了抑制证据开示滥用的现象。比例性原则包括三个重要内容：(1)如果符合规定中列举的情况，证据开示必须受到比例性原则的限制;(2)比例性原则既可以由当事人申请援引，也可以由法官主动采用;(3)比例性原则需要法官对证据开示的成本和收益进行分析。但法官在未深入了解具体案情前，对证据开示的成本和收益分析相当困难，所以比例性原则在司法实践中的实施效果并不理想，滥用证据开示的情况也未得到有效遏制。比例性原则无法解决传统的证据开示问题，因此要让比例性原则在更复杂的电子证据开示中发挥作用无疑是不切实际的。
让电子证据开口说话
一是要转变取证理念。在搜查、扣押物证的同时，我们要更加注重对嫌疑人计算机、手机、移动存储设备的扣押和封存，特别是要注重做好原始性保护，防止错失最佳取证时机，造成证据损毁。以往有的工作人员在扣押嫌疑人通讯设备时，急于获取手机中的有效信息，在未备份的情况下，直接对原始存储设备进行查看，导致原始数据遭受破坏。而且，如果我们忽略了电子证据的时效性，超过了系统设定时间，有些信息被自动删除，导致电子证据的客观性、关联性遭受破坏，给案件突破造成被动。因此，纪检监察干部必须及时更新、转变取证理念，根据刑事诉讼对证据的要求，不断学习新规定、新技术、新要求，跟上时代发展变化的步伐。
二是要强化程序意识。取证的程序规范是证据合法性的前提条件，而技术人员的专业水平又考校着证据的质量。一份高水准的调查报告，体现的不仅是纪检监察机关的取证技术，也体现了我们的法律知识、程序意识。新的事物必须符合既定的法律要求，才可以被接受，因此电子证据的提取，既要符合审判对证据的要求，也要符合相关的规范性文件。比如，在数据提取过程中，电子证据必须同其他的证据提取一样，全程同步录像;具体操作中，要严格执行相关的规范性文件，以最大限度确保证据的客观性、关联性。另外，在对电子证据的收集和筛选过程中，要杜绝断章取义，更不能随意加以筛选，遗漏与案件事实相关的电子数据，以保证其连续性。
三是要提升研判分析能力。电子数据取证是一门获取、分析、固定电子数据作为认定事实的科学，目标是形成证据链。电子证据是原料，要让证据开口说话，由数据变成事实、由点拓展到链，考验的是纪检监察干部的判断、推理、提炼等精加工能力。相对于传统的研判分析，在电子证据的运用上，我们不但要注重内容数据，更要具备运用内容数据的附属信息、关联痕迹在虚拟现场进行数字式案件事实重建的能力，对犯罪嫌疑人精准画像，从而为案件突破精准找到切入点和突破口。
安全港规则的缺陷
2015年《民事诉讼规则》修正案第37条(e)款对当事人正常的、善意的操作电子信息系统而导致电子存储信息灭失的情形规定了安全港规则。但该条款仅免除根据规则作出的制裁，并未排除法院适用其他法律渊源作出制裁，该条款亦未排除法院要求额外的证据开示。
虽然安全港规则的立法意图是好的，但由于多种原因，这一规定并未发挥充分的作用。首先，该规定无法解决即使尽了最大努力去查找电子数据的来源以及保存的电子信息，仍然无法保存所有潜在的相关信息这种情况。即使当事人是善意但如果是非正常的操作导致电子信息灭失，其仍然要受到制裁。其次，日常、善意的电子信息系统操作表述过于模糊，不能给当事人履行保存电子存储信息的义务提供明确的指导。如果当事人未能停止删除或者覆盖程序，而该程序会常规地清除掉信息系统中无法合理读取的信息，此种情况是否会导致对当事人的制裁，安全港规则中并未明确规定。再次，安全港规则并未明确规定在哪些特殊情况下，即使是正常的、善意的电子信息系统操作行为导致电子存储信息的灭失，法院仍能够制裁。最后，此规则仅适用于当事人，而未对保存有与诉讼有关的电子证据的第三人提供保护。总而言之，《民事诉讼规则》对安全港规则的规定仍然过于模糊，不利于司法实践的操作。
