发布时间：2019-09-20 10:33:37 发布者：南京律师 来源：法关通
导读：随着互联网技术的发展，各种外卖APP不断出现在人们视野中，“赚钱快”“工资高”这些标签吸引越来越多的人当起了“外卖小哥”——外卖送餐员。他们每日骑着电动车穿行在大街小巷，为了避免“超时赔付”造成收入损失，加紧赶路是常有的事，安全隐患也随之大大增加。许多外卖送餐员在送餐过程中一旦发生事故，在工伤认定中往往遭遇麻烦。
外卖从业者的工伤权益应该如何保障?是向外卖餐厅还是向配送公司主张赔偿?下面的这则案例或许能够给予启发。
案例：
2016年11月21日，李某向人社局申请工伤认定，称其是一名外卖送餐员，2016年8月22日在送外卖途中遭遇交通事故受伤。人社局收到该工伤认定申请后，立即开展调查工作。但是，李某不能提供与外卖餐厅或配送公司的劳动合同、社保证明等，工伤认定中的劳动关系认定环节存在障碍。
分析：
本案涉及的主要法律问题是李某的劳动关系认定问题。与传统产业相比，互联网带来的许多新兴业态中，劳动关系的认定具有很大的特殊性与复杂性，有些情形下的用工在实践中并不会被认定是劳动关系。也正因为如此，有些新业态从业者和企业有意无意地忽略了用工管理，简单化地认为只要是新业态，就不用受《劳动合同法》等法律法规的约束。而这种认识一旦形成思维定势，极易为单位和个人带来法律隐患。
比如，在餐饮外卖行业中，为了规避法律责任、降低成本，相关企业往往不与外卖送餐员签订正式的书面劳动合同，或者以劳务合同、承揽合同等其他形式合同替代。
但根据法律规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。上述规定即认定劳动关系时应考虑的用工主体合法性、业务管理从属性以及薪资报酬法定性等要素的规定。
本案中，李某虽然未与任何企业签订劳动合同，但人社部门经多方走访，了解到李某等外卖送餐员每天上午10点在某外卖平台驻地集中，通过手机APP接单，然后前往各餐厅领餐配送，而该外卖平台是由某食品商贸公司运营，每月底与外卖小哥考核结算费用。根据已经查明的事实，该商贸公司具有合法的用工主体资格，李某每天上午10点在公司集中、每月底考核结算费用等具有管理上的从属性，李某提供的劳动属于公司业务的组成部分。
综上所述，认定劳动关系的三个要素都已具备，李某与该商贸公司的劳动关系应该是明确存在的。
人社局最终确定，该商贸公司即是李某实际用工单位。经过多次上门沟通，讲解工伤保险政策，该商贸公司终于同意出具劳动关系证明文件，人社局以该商贸公司为用工主体，顺利地为李某办理了工伤认定手续。
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最近，江苏省苏州市中级人民法院判决了美团的骑手与平台之间存在劳动关系，此让很多平台公司很紧张，如何才是合作关系?如何又才是劳动关系?
南京律师认为，本案中单位之所以全输，有几个理由：1.本案具有特殊性(骑手身故，此于裁判者的裁量很可能产生了一些影响);2.无明确的劳务协议约定(或确无法提供);3.APP注册中，注册为全职员工。
其实，假如有专业指导，是否劳动关系，可以通过约定进行明确，如果作专业的处理，是大概率不会认定为劳动关系的。
法院认为，本案李某 通过捷顺配送公司管理的系统登记注册为捷顺配送公司名下的骑手从事外卖派送服务，捷顺配送公司与李某 符合法律、法规规定的主体资格。捷顺配送公司与开展美团外卖经营的上海三快公司签订的《美团外卖配送服务协议》约定捷顺配送公司在约定的配送区域内进行美团外卖订单配送的运营工作，按照要求的标准及配套设施组建专门配送团队、对配送人员进行规范管理、保证配送人员按照协议约定标准完成配送服务等内容;美团外卖在经营中，对外卖配送骑手有着装要求，顾客对外卖配送骑手有评价机制，故可认定捷顺配送公司对作为外卖配送骑手的李某 进行劳动管理。
李某 作为外卖配送骑手根据美团外卖App派发的订单进行外卖配送，劳动报酬由捷顺配送公司进行计件发放，按月结算，故李某 从事的是捷顺配送公司安排的有报酬的劳动。外卖派送服务属于捷顺配送公司的主要经营范围，故李某 从事的外卖配送是捷顺配送公司业务的组成部分。
综上，一审认定捷顺配送公司与李某 自2017年4月4日起存在劳动关系符合法律规定。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费10元，由宁波捷顺食品配送有限公司负担。本判决为终审判决。
最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要》(2016年11月30日)第六条规定，关于劳动争议纠纷案件的审理劳动争议案件的审理对于构建和谐劳动关系，优化劳动力、资本、技术、管理等要素配置，激发创新创业活力，推动大众创业、万众创新，促进新技术新产业的发展具有重要意义。应当坚持依法保护劳动者合法权益和维护用人单位生存发展并重的原则，严格依法区分劳动关系和劳务关系，防止认定劳动关系泛化。
也即应该严格区分，不应一概而论的泛化认定。
网络经营平台如果与从业人员之间不存在劳动关系的情形下，要做好如下的工作：
(一)一定要作明确地约定，则不会被认定存在劳动关系。当然，这个存在争议时，也会进行实质性的审查;
(二)在注册界面上，应约定工作岗位是合作关系;
(三)应避免劳动过程的管理，以交付业务成果为核算费用的依据，至于工作过程中的相应态度等等，均不应作为劳务对价。
要提醒外卖小哥的是，在应聘时，一定要与用人单位签订正规的劳动合同，保障自己的权益。一旦在工作期间发生交通意外，要尽快申请工伤认定，要注意证据的搜集和保存，包括劳动关系认定方面的证据，见证自己受伤的证人、证词和证明材料等。同时，外卖服务平台以及相关用工单位要建立规范的用工制度，与外卖小哥签订规范的劳动合同，开展必要的安全培训，并为他们缴纳社会保险费以及购买相应的人身意外险。只有企业自身健全完善内部的管理机制，才能最大程度地抵御风险。
现实中，用人单位不与劳动者签订书面劳动合同的情况比比皆是。一方面，劳动者的法律意识淡薄，不注重劳动合同的签订;另一方面，即使劳动者认识到劳动合同的重要性，但由于劳动者处于相对弱势的地位，往往也不愿意为了签订劳动合同而丢掉工作。如果不签订劳动合同，在工作中也可以保留相关的主要痕迹、材料，以证明劳动关系的存在，如工资发放凭证、银行流水清单、社保缴费记录、工作证件、考勤记录以及单位安排工作的通知包括书面材料、短信、微信等。一些管理公司会使用APP接单、派单，相关记录也能反映外卖人员提供劳动的情况，进一步佐证劳动关系的存在。
